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          千克|商標撤三的思考

          2018-06-04徐洪 專利代理人、律師助理下載文件:暫時沒有下載文件
          撤三制度的法律規定與現狀
          “撤三”的法律規定最早出現在1982年商標法第三十條“注冊商標連續三年停止使用的,由商標局責令限期改正或者撤銷其注冊商標?!爆F行商標法第四十九條第二款進一步明確“注冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當理由連續三年不使用的,任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標?!眹H商品分類表將商品劃分為45個大類,實行一標一類的原則,為了保護自身品牌,很多企業會對核心商標進行全類別注冊,有的還會注冊多個防御商標,以形成完整的商標保護體系。從權利的性質上來看,商標權可視為一種壟斷性權利,權利人可以在相當程度上禁止他人使用其注冊標識。但除了企業主營業務外,其它大多數類別的商標一般都閑置不用,這就造成了有限的商標資源閑置、浪費的情況。因此設立該條款的立法目的在于激活商標資源,清理閑置商標,防止商標囤積,導致公眾利益受損。
          近年來,隨著商標申請的流程進一步優化,商標申請量有了大幅度增長,僅2017年商標申請總量超過了500萬件,商標總量已達5345萬件,同時撤三案件數量也有了大幅度提升。在這些撤三案件中,有的是為了正常商業活動需要,也有的在一定程度成為打擊對手企業的武器。商標注冊申請人、商標代理人和一些“皮包公司”及個人,出于不同的動機向主管行政機關提出的撤三申請。給商標局、商評委、法院,特別是商標權利人增加了很大的負擔。


          商標的使用行為
          商標的使用與否是撤三能否成功的關鍵。

          (一)商標的使用行為
          《商標法》第四十八條規定:“本法所稱商標的使用,是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上,或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中,用于識別商品來源的行為?!痹摋l關于商標使用的界定,包含兩方面內容,一是商標使用的形式;二是商標的功能,即識別商品來源?!渡虡朔▽嵤l例》第三條規定:“商標法和本條例所稱商標的使用,包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上,或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中?!睆纳鲜龇梢幎梢钥闯觯何覈梢幎ǖ氖褂弥饕橇信e了常見的商標使用形式。而實踐中關于“撤三”程序的商標使用,則豐富很多,存在其他的多個用語,常見的如:商標法意義上的使用、真實意圖的使用、公開真實合法的使用、象征性使用等。這些用語沒有法定的含義,在個案中缺乏明確統一的適用標準,導致相似的事實在不同的案件中可能出現不同的審理結果。
          1、真實使用意圖
          國外立法在對“商標使用”做出認定時,往往圍繞使用意圖進行,考量商標權利人使用意圖是否真實、善意。如:美國《蘭哈姆法》規定,當基于不再繼續使用意圖而使商標使用中斷,商標權利將被視為放棄。這與我國的法律規定及實踐略有差異,相對而言,我們更為重視商標的實際使用形式。在法國卡斯特兄弟股份有限公司與中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會、李道之商標撤銷復審行政糾紛申請再審案[(2010)知行字第55號]中,卡斯特公司在也提出了商標權人無真實使用意圖的撤三理由。最高院則認為:“撤三條款的立法目的在于激活商標資源,清理閑置商標,撤銷只是手段,而不是目的。因此只要在商業活動中公開、真實的使用了注冊商標,且注冊商標的使用行為本身沒有違反商標法律規定,則注冊商標權利人已經盡到法律規定的使用義務,不宜認定注冊商標違反該項規定?!?/strong>北京市高級人民法院在林永忠等訴中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會撤銷復審行政糾紛案[(2017)京行終2467號]中指出:“在商標法意義上的使用,應是對商標進行公開、真實、合法的使用,是為了銷售商品、實現商業價值,而不是為了維持商標有效的象征性使用。真實地使用商標應具有一定的使用次數和一定的使用規模。如果商標注冊人或者其許可使用的人的使用行為具有一定規模,可推定其具有真實使用的意圖,可以認定為符合商標法意義上的商標的真實使用。但如果并未達到一定規模的使用,則需結合其他因素對是否屬于象征性的商標使用進行判斷?!睆淖罡咴汉捅本┦懈咴旱牟门形臅锌梢钥闯?,我國司法機關還是更重視商標的實際使用形式,以實際使用形式、數量、相應規模等推定商標使用的是否具備真實使用意圖。
          2、象征性使用
          國家商標評審委員會在2016年9月發布的第68期法務通訊中總結到:“象征性使用行為是指使用行為即使真實存在,但未達到一定規模,系為規避商標法規定以維持其商標注冊效力而不是出于真實商業目的使用商標的行為?!北本┦懈呒壢嗣穹ㄔ涸诤贾萦推嵊邢薰九c國家工商行政管理總局商標評審委員會商標撤銷行政訴訟上訴案[(2010)高行終字第294號]中指出:“商標使用應當具有真實性和指向性,即商標使用是商標權人控制下的使用,該使用行為能夠表達出該商標與特定商品或服務的關聯性,能夠使相關公眾意識到該商標指向了特定的商品或服務。對于僅以或主要以維持注冊效力為目的的象征性使用商標的行為,不應視為在商標法意義上使用商標。判定商標使用行為是否屬于僅以或主要以維持注冊效力為目的的象征性使用行為,應綜合考察行為人使用該商標的主觀目的、具體使用方式、是否還存在其他使用商標的行為等因素?!弊罡咴涸诔沙c通用磨坊食品亞洲有限公司商標撤銷復審行政糾紛申請再審案[(2015)知行字第181號]中指出:“商標的使用,不僅包括商標權人自用,也包括許可他人使用以及其他不違背商標權人意志的使用。沒有實際使用注冊商標,僅有轉讓、許可行為,或者僅有商標注冊信息的公布或者對其注冊商標享有專有權的聲明等,不能認定為商標使用。判斷商標是否實際使用,需要判斷商標注冊人是否有真實的使用意圖和實際的使用行為,僅為維持注冊商標的存在而進行的象征性使用,不構成商標的實際使用?!睆纳淘u委和北京高院、最高院的相關文書可以看出,司法和行政機關對于商標的象征性使用認定幾乎是一致的,有少量的使用行為但缺乏使用意圖,僅為維持注冊商標的存在而進行的使用,不能認定為商標的實際使用。
          3、公開真實合法
          (1)商標的本質在于區分商品或者服務的來源,公開使用一般指商標及其所標識的商品已經脫離了其生產者、提供者的控制,進入公眾視野,為相關公眾所能識別、區分。因此,在實務中公開使用在很大程度上與在流通領域的商業使用同義。一般認為,在非外公開資料上使用、或者僅發函主張權利以及聲明享有權利不構成商標使用。
          (2)真實使用一般有兩種含義,一是指商標真實的進入了商業流通領域,起到了區分商品和服務來源的作用。另一含義為商標的使用是具備真實的使用意圖的使用,其特征在于商標使用為實際的、善意的,而非象征性使用。
          (3)司法機關在認定商標的合法使用上,其觀點有所變化。最高人民法院最早在云南滇虹藥業集團股份有限公司與汕頭市康王精細化工實業有限公司、國家工商行政管理總局商標評審委員會商標行政糾紛申請再審案[(2007)行監字第184-1號]駁回再審申請通知中指出:“判斷商標使用行為合法與否的法律依據,不限于商標法及其配套法規。經營者在違反法律法規強制性、禁止性規定的經營活動中使用商標的行為,不能認定為商標法規定的使用行為?!钡罡咴涸诶畹乐翱ㄋ固亍鄙虡顺蜂N復審行政糾紛案[(2010)知行字第55號]中又有了相悖觀點:“只要在商業活動中公開、真實地使用了注冊商標,且注冊商標的使用行為本身沒有違反商標法律規定,則注冊商標權利人已經盡到法律規定的使用義務;有關注冊商標使用的其他經營活動中是否違反進口、銷售等方面的法律規定,并非商標法第四十四條第(四)項所要規范和調整的問題?!鄙淘u委在該案的答辯:“如果爭議商標的使用確有瑕疵,相關職能部門可依據相關法律、法規對其進行相應行政處罰。商標評審委員會只有權依據商標法及其配套法律、法規對商標是否進行了商標法意義上的“合法使用”進行審查,至于商標使用人在有關生產許可、衛生許可、進出口許可等方面的瑕疵,應適用不同的法律規定,由不同的部門管理和認定,商標評審委員會無職權在商標撤銷復審案件中對其直接予以認定和制裁?!睆淖罡咴旱挠^點的變化和商評委對商標合法使用的論述,司法和行政機關傾向于認定在撤三程序中,商標的合法使用只需不違法商標法及其配套法律法規即可,對于是否違反其他的法律法規,則在所不論。

          (二)不規范的使用行為能否認定為商標的使用
          1、改變注冊商標特征的使用。實踐中,很多權利人在使用其注冊商標時,并非按照其注冊核準的商標樣式進行商業使用,而是進行了相應的變形。此時,該使用行為是否屬于商標法意義上的使用,要根據實際情況來確定?!侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ宏P于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》中第六條:“實際使用的商標與注冊商標有差異的,能否認定是對注冊商標的使用?實際使用的商標未改變注冊商標的顯著特征的,視為對注冊商標的使用;否則,不能認定是對注冊商標的使用?!?/span>
          2、超商標核準范圍的使用。超核準范圍的使用,其通常不會被認為是商標的使用行為,且如果該類別商標已經被他人核準注冊,則很有可能涉嫌侵犯他人的注冊商標專有權。
          3、使用主體與注冊主體不一致。此時,應當考慮兩個主體之間的相互關系,及兩者之間是否存在著許可協議等。在沒有書面許可協議情況下,若注冊主體和使用主體為關聯企業或者為法定代表人與所屬企業等,則還需結合企業與商標發展的歷史進程,由于特殊的歷史背景及相互之間的密切關系,即使雙方沒有相應的許可協議,也可以認定為兩者形成了事實上的許可與被許可關系,從而構成商標的使用行為。


          撤三制度的“矛”
          撤三制度作為一項重要法律制度,其在平衡商標權人與公眾利益上起著重要的作用。隨著商標總量的劇增,在申請注冊商標時,新的申請與在先商標相近似甚至完全相同的概率大大增加,直接申請極易出現“撞車”而被駁回。但如果在先商標注冊已經滿三年并且沒有使用記錄,則可以通過撤三程序來撤銷在先商標。用撤三來解決申請障礙,相比于洽談轉讓、共存等方式,成本要低得多。另一種情形是實際撤三申請人與商標權人在商標上形成一定的權利沖突或爭議,撤三申請人和商標權利人無法通過其他途徑解決該權利沖突或爭議而啟動撤三。在啟動撤三以前,通常要對擬撤銷目標進行調查研究,從不同角度分析商標是否有實際使用,從而判斷撤銷的成功機率。以下幾種對象,撤銷的成功率較高。

          (一)防御性商標
          很多企業在注冊商標時,尤其是針對自身使用的核心商標,為了保護商業利益,防止被別人“搭便車”或者因別人在其他類別上使用而影響核心商標,其經常會在不同的商品或服務類別上注冊與核心商標相同或近似的商標,這部分在其他類別上注冊的相同或近似商標,可以稱之為防御性商標,這部分防御性商標通常數量巨大,以小米科技有限責任公司為例,其申請的商標數量達3000余件,其中絕大部分為防御性商標,包括:
          1、在主營業務相同類別上注冊的近似商標。如:小米公司在第9類別上注冊的“大麥”、“米線”、“粟米”、“黑米”“紫米”等。
          2、在不同類別上注冊的相同或近似商標。如:小米公司在第1類上注冊的“小米”、“紅米”等。
          這些大量的防御性商標,即使是小米公司,也不可能做到每件商標都能在任意連續三年之內的公開真實合法的使用,特別是注冊在主營業務之外的商標,其真實合法使用的證據更難收集和保存。因此防御性商標被撤銷的概率較大。
          (二)被搶注的商標
          由于歷史原因和經濟利益的驅使,國內目前尚有不少不良公司、皮包公司搶注知名品牌商標,但本身并不投入商業使用,而是待價而沽,等待對方商談購買轉讓,從中謀利。這類商標由于權利人并無實際的生產經營能力,也就難以提供相應的使用證據,其被撤銷的概率較大。
          (三)權利人相對弱小的商標
          由于商標的注冊門檻較低,目前有大量的商標權利人為自然人,由于營業條件限制、權利保護意識不強、使用證據不注意收集、風險承受能力弱等原因,其使用可能性相對稍低或者使用的范圍、時間、強度較小,其在答復撤三程序時,也容易因期限問題、地址變動、財務承受力弱等難以積極參與案件程序而導致商標被撤銷。


          撤三制度的盾
          (一)商標使用證據的收集
          商標的使用證據是應對商標撤三程序的核心,2017年《商標審查及審理標準》中列舉的商標使用證據的形式相對比較全面,可以參考借鑒:
          1、商標使用在指定商品上的具體表現形式有
          (1)采取直接貼附、刻印、烙印或者編織等方式將商標附著在商品、商品包裝、容器、標簽等上,或者使用在商品附加標牌、產品說明書、介紹手冊、價目表等上;
          (2)商標使用在與商品銷售有聯系的交易文書上,包括使用在商品銷售合同、發票、票據、收據、商品進出口檢驗檢疫證明、報關單據等上; ????
          (3)商標使用在廣播、電視等媒體上,或者在公開發行的出版物中發布,以及以廣告牌、郵寄廣告或者其他廣告方式為商標或者使用商標的商品進行的廣告宣傳;
          (4)商標在展覽會、博覽會上使用,包括在展覽會、博覽會上提供的使用該商標的印刷品以及其他資料; ?
          (5)其他符合法律規定的商標使用形式。
          2、商標使用在指定服務上的具體表現形式有:
          (1)商標直接使用于服務場所,包括使用于服務的介紹手冊、服務場所招牌、店堂裝飾、工作人員服飾、招貼、菜單、價目表、獎券、辦公文具、信箋以及其他與指定服務相關的用品上;
          (2)商標使用于和服務有聯系的文件資料上,如發票、匯款單據、提供服務協議、維修維護證明等;
          (3)商標使用在廣播、電視等媒體上,或者在公開發行的出版物中發布,以及以廣告牌、郵寄廣告或者其他廣告方式為商標或者使用商標的服務進行的廣告宣傳;
          (4)商標在展覽會、博覽會上使用,包括在展覽會、博覽會上提供的使用該商標的印刷品及其他資料; ?
          (5)其他符合法律規定的商標使用形式。
          3、用以證明系爭商標不存在連續三年不使用的情形的證據材料,應當符合以下要求:?
          (1)能夠顯示出使用的系爭商標標識;
          (2)能夠顯示出系爭商標使用在指定使用的商品/服務上;
          (3)能夠顯示出系爭商標的使用人,既包括商標注冊人自己,也包括商標注冊人許可的他人。如許可他人使用的,應當能夠證明許可使用關系的存在;
          (4)能夠顯示出系爭商標的使用日期,且應當在自撤銷申請之日起向前推算三年內;
          (5)能夠證明系爭商標在《商標法》效力所及地域范圍內的使用;
          4、以下情形,不被視為商標法意義上的商標使用:
          (1)商標注冊信息的公布或者商標注冊人關于對其注冊商標享有專用權的聲明;
          (2)未在公開的商業領域使用;
          (3)僅作為贈品使用;
          (4)僅有轉讓或許可行為而沒有實際使用;
          (5)僅以維持商標注冊為目的的象征性使用。
          (二)證據鏈的運用
          從撤三程序實踐來看,從商標局到商標評審委員會再到法院,往往越往后,司法、行政機關對商標使用證據的審查強度逐步增大、要求越發嚴格。商標使用證據,最好是應當能夠全面顯示使用的商標標識、使用的商品或服務項目、使用形式、使用主體、使用時間以及使用地域范圍等信息,而實際上很難有哪個單一的證據可以完整呈現這些信息,那么單一的證據就有可能不被司法、行政機關認可,因此,更為有效的方式還是應當考慮將證據結合以形成完整證據鏈。比如,提供實際的產品以及產品包裝,能夠顯示具體的商標圖樣、生產時間(生產批號)、生產主體信息;提供產品的銷售合同,可以顯示產品的銷售價格、數量、銷售時間、地域范圍情況;提供合同對應的發票、收據、轉賬記錄等,可以證明合同的實際履行、支付情況;提供相應的出入庫數據、運輸記錄,可以證明商品的實際流通情況;提供與產品有關的媒體報道或者展會信息等,可以進一步佐證前述證據的真實性。這種情況下,證據鏈的證明力就會單一證據證明力高出很多,也容易被司法、行政機關認可。如果實踐中難以尋找相互印證的證據,形成完整證據鏈,那么就需要通過增加證據的數量,但凡是實際使用商標的證據,就盡可能多提供,從而在整體上反映真實使用商標的意圖和事實。
          (三)主動防范撤銷風險
          和傳統的民事訴訟舉證“誰主張,誰舉證”原則不同,撤三程序中,“撤三”的申請人幾乎沒有舉證責任的要求。商標權利人負有全部的舉證責任,包括“撤三”發起人、商標行政機關以及法院都是證據的審查者。雖然商標的實際使用狀況權利人是最為清楚的,但在這樣一種單向的舉證責任中,商標權利人舉證壓力是非常大的。因此,未雨綢繆主動防范撤三風險就顯得相當必要了。
          1、主動監測。權利人對于自己的商標應當建立相應的檔案,區分商標的性質、作用,分類管理,隨時監測商標的狀態及市場上與商標相近似品牌的商業發展情況,對于防御性商標等應當重點關注。
          2、風險評估。對自身的商標情況進行風險評估,特別是注冊在主營業務范圍之外的類別上的商標,評估商標被撤銷的風險及可能的撤銷之后對自身品牌的影響,以采取適當的方法應對。
          3、盡量使用。權利人對于自己的商標應當盡量使用,并妥善收集保留使用證據,對于即將滿三年,但使用證據留存較少的商標,應當適當加強使用。如果自身使用確無必要,也可以考慮將商標許可他人進行使用。
          4、權利延續。對于已經被提出撤三的商標或者將被提出撤三的商標,可以立刻提出新的申請,即使被提撤銷的商標最終被決定撤銷,新申請的商標若能獲準注冊,也可以延續在先的商標權利。


          問題的提出
          雖然撤三程序的理論和實踐都有了幾十年的發展,但還是存在一些值得探討的問題,以下提出以期拋磚引玉。
          (一)商品在國外生產且只在國外銷售、使用是否構成商標的使用
          商標使用的本質在于區分商品和服務,識別商品和服務的來源,防止出現混淆。而商標權權利范圍具有地域性,假設國內的商標權利人,其生產的產品只用于出口,本身并不在國內進行銷售、使用,此種情況下,能否認定為商標的使用行為?更進一步的,國內的商標權利人,其商標對應的商品生產、銷售、使用均不在國內,此時,又是否能認定該商標的使用行為?
          (二)商標連續三年不使用之后又開始使用的
          從商標法撤三條款的字面解釋來看,商標的撤三只需要滿足連續三年不使用的條件即可,換言之,商標連續三年不使用之后是否又開始使用則在所不問,均應當予以撤銷。但假設商標權人在三年過后,又對該商標進行了廣泛的、深入的使用,并且有了一定的知名度,此時,若將其商標撤銷是否會有違公平正義之嫌?
          (三)如何應對不斷提交的撤三
          從撤三的程序設置來看,法律條文并沒有對撤三的次數和時間做出限制,即理論上申請人可以提無數次撤三,也可以任取頻率和強度。而目前撤三申請人的成本極低(官費500),對比而言,權利人的成本將會高出很多,其在證據的收集上將花費大量的人力、物力,那么在申請人相對強勢而權利人弱小的情況下,權利人極有可能無法承受人力、物力的消耗,而導致商標被撤銷。另外,極端情況下,實際幕后申請人可以通過多個代理機構或者其他主體連續提出多份撤銷申請,商標局也將發出多份答辯通知,此時對于弱小權利人,其極有可能遺漏其中的某一份答辯通知而喪失答辯機會,最終導致商標權利的喪失。類似的權利濫用行為在某種程度上會形成“欺凌”,這對于那些弱小商標權利人也是不公平的。
          (四)量、規模、持續時間的認定
          從實踐來看,商標局、商評委、法院在認定商標使用是否屬于象征性使用,其通常會考慮商標使用的規模、次數、強度、持續時間等,但商標權利人是多樣的,其使用商標的規模、次數、強度、持續時間本身就有著極大的差異性。因此,多大的規模、次數、強度、持續時間可以被認定為商標法意義上的使用是模糊的,其有著很強的不確定性。若沒有統一衡量標準,司法、行政機關判罰的尺度就容易混亂;若制定相對統一的衡量標準,則小微企業、自然人就可能落入不利境地。何況《商標法》對商標的使用規模并沒有要求,實踐中因商標使用規模較小而認定為象征性使用進而撤銷商標沒有任何法律的依據。如此認定,司法、行政機關是否有越權和違法之嫌?也值得商榷。?
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