商標撤銷案中如何進行證據準備2019-03-19kg-張婷婷 律師助理千克知產下載文件：暫時沒有下載文件
伴隨著經濟的蓬勃發展以及商標申請的優化，越來越多的企業選擇申請商標來維護自己的權利，2018年上半年，我國商標累計申請量就已經達到3142.8萬件，累計注冊量1939.5萬件，有效注冊商標達1680.7萬件 。
可是當您獲得商標證書后，是否就可以高枕無憂地享受法律的保護？答案卻是未必。例如，眾所周知的騰訊企鵝圖形商標，在應對上海仟果企業管理有限公司提出的三年未進行使用應當商標撤銷時，騰訊公司由于無法提供足夠的使用證據及完整的證據鏈，最終面臨著商標被撤銷的風險。
.png) 當前，越來越多的企業為了維護自身權利進行了各種各樣的防御性的商標注冊，而大部分企業往往會忽視掉這些防御性商標的使用，亦或是沒有條件來進行使用，造成大量商標的閑置。閑置商標完全喪失了區分不同商品與服務的功能，占用了有限的商標資源，將真正需要使用的人阻擋在門外。為了防止商標資源浪費，中國商標局正在著力打擊非正常商標申請。在這樣的政策環境下，企業該如何應對呢？
我們需要了解什么是商標撤銷制度。商標撤銷制度是指當注冊商標滿足某些條件時，他方可以申請商標局將注冊商標做出撤銷的制度。商標撤銷制度不論在中國或在歐盟，均有詳細的規定，并且在某些規定上還有著相似之處，首先我們需要研究的就是中國和歐盟的撤銷制度及其相同點。
一.?中國、歐盟（EUIPO）商標撤銷制度以及其有關商標使用認定規則
（一）中國商標撤銷制度及其有關商標使用認定規則
1.?中國商標撤銷制度
《中華人民共和國商標法》第四十四條規定：“使用注冊商標，有下列行為之一的，由商標局責令限期改正或者撤銷其注冊商標：（一）自行改變注冊商標的；（二）自行改變注冊商標的注冊人名義、地址或者其他注冊事項的；（三）自行轉讓注冊商標的；（四）連續三年停止使用的?！?/span>
商標撤銷制度是指國家商標局或者商標評審委員會對違反商標法及有關規定的行為作出決定或裁定（國內大部分為連續三年不使用，即撤三制度），使原注冊商標專用權歸于消滅的程序。商標撤銷案件近幾年顯著增加，有些商標撤銷案件是為了正常商業活動需要，有些卻是商業競爭打擊對手的重要武器。
2.?中國商標撤銷制度中有關商標使用的認定規則
《中華人民共和國商標法》第四十八條規定：“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為?！?/span>
從法律條文中可以看出，我國對于商標使用的規定為“列舉式”規定，但是在實踐中，對于商標使用的判斷會由于案件的不同情況有著不同的理解。北京市高級人民法院在林永忠等訴中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會撤銷復審行政糾紛案[(2017)京行終2467號]中指出：“在商標法意義上的使用，應是對商標進行公開、真實、合法的使用，是為了銷售商品、實現商業價值，而不是為了維持商標有效的象征性使用。真實地使用商標應具有一定的使用次數和一定的使用規模。如果商標注冊人或者其許可使用的人的使用行為具有一定規模，可推定其具有真實使用的意圖，可以認定為符合商標法意義上的商標的真實使用。但如果并未達到一定規模的使用，則需結合其他因素對是否屬于象征性的商標使用進行判斷?！?br>
（二）EUIPO商標撤銷制度及其有關商標使用認定規則
1.EUIPO商標撤銷制度規定
EUIPO對于商標撤銷的規定：任何人發現已注冊的歐盟商標未按照法律規定連續5年真實使用，均可以向內協局提交撤銷該注冊商標的申請，但是商標所屬人能夠證明有法律允許的特殊原因，可免于注銷，否則商標將被依法予以注銷登記；已注冊的歐盟商標被任何人發現變成了通用名稱或該商標的使用將誤導公眾的，可以向內協局申請撤銷該商標；已注冊歐盟商標且擁有在先商標權利人可以要求內協局宣告在后與之沖突的歐盟注冊商標無效。
2.EUIPO中關于有關商標使用認定規則 歐盟商標法明確規定了權利人有使用商標的義務。歐盟商標制度分為兩個層次，一個層次是適用于整個歐盟，另一個層次則是僅僅適用于某個成員國。在《歐洲共同體商標條例》中，對三種形式的使用做出了規定。首先從使用主體方面來說，不僅商標權人使用構成商標使用，被許可人使用也可以構成商標使用；其次，注冊的商標與其實際所使用的商標或多或少會有一定程度上的差異，只要不改變原有顯著特征即可視為商標使用；最后，對于商標使用目的方面，歐盟規定即使只有將商品銷往國外的目的的使用也可認定為商標使用。
（三）中歐商標撤銷制度的共同點
由上文可以看出中歐商標撤銷制度具有以下幾個共同點：
1.注冊商標長時間不使用可以申請撤銷商標
中國商標法規定為3年未真正使用即可被撤銷商標；歐盟商標法規定為5年未真實使用即可被注銷商標。
2.對于商標使用的認定規則有其共同點
關于對改變形態使用商標的使用認定規則中歐有相同之處。
《歐洲共同體商標條例》規定，注冊的商標與其實際所使用的商標或多或少會有一定程度上的差異，只要不改變原有顯著特征即可視為商標使用?！侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ宏P于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》中第六條：“實際使用的商標與注冊商標有差異的，能否認定是對注冊商標的使用？實際使用的商標未改變注冊商標的顯著特征的，視為對注冊商標的使用；否則，不能認定是對注冊商標的使用?！?/span>
此外，在使用主體方面以及使用需要是真實合法的使用方面都是相同的。
二.?從德恒案看中國商標使用證據的司法審查標準
2018年8月14日，北京知識產權法院公開開庭審理了北京德恒律師事務所訴被告國家工商行政管理總局商標評審委員會、第三人山東德衡律師事務所商標權撤銷復審行政糾紛一案。經法庭審查及合議庭合議，北京知識產權法院認為現有證據不足以證明復審商標在復審期間內在核定使用的“法律服務”上進行了有效的商業使用，故當庭宣判：撤銷被訴決定并判令商標評審委員會重新作出決定。國家工商行政管理總局商標評審委員會、山東德衡律師事務所遂起訴，2019年1月22日，北京高院二審維持原判。
 1.案件分析
本案中北京德恒與山東德衡就商標無效，商標侵權，商標撤三等進行了激烈的拉鋸戰，有趣的是，北京德恒與山東德衡原屬同一家律所，后分別發展，山東德衡律師事務所則同時擁有“德恒”與“德衡律師”兩個商標。
在案件中，我們需要關注學習的重點在于商標撤三中山東德衡的舉證。山東德衡在應對北京德恒提出的其注冊商標三年內未進行使用進行了一系列舉證，包括：2014年《山東省著名商標續展申請表》復印件中附有山東德衡獲得榮譽情況的說明，用于補充證明訴爭商標獲評獎項情況。山東德衡于2012年6月針對2012年撤三案提交的答辯材料復印件，以證明山東德衡在2012年撤三案提交的所內一樓大廳照片復印件，自助平臺開通的新聞打印件及所內一樓自助平臺照片復印件，所內現場照片復印件及宣傳彩頁復印件，所內二樓第一洽談室照片復印件以及名片、信箋紙及信封復印件等訴爭商標使用證據與本案行政階段提交的上述證據相同，上述照片拍攝于2012年6月，在復審期間內。德衡舉辦第二屆公民憲法權利研討會的報道及相應照片復印件，山東德衡喬遷新聞報道、執業許可證及海航萬邦中心辦公場所照片復印件，以證明訴爭商標持續使用。
針對山東德衡提供的證據，北京高院認為其證明力不足以證明山東德衡對涉訴商標在審核期間內進行了商業使用。證據主要存在以下幾點問題：其一，《山東省著名商標續展申請表》中關于獲得榮譽情況的說明均是以律所名義取得，而非涉訴商標；涉訴商標取得榮譽的情況不屬于指定期間內，且山東德衡擁有多個注冊商標，無法認定其聯系。其二，所提供的照片類證據，均無法確定其時間，無法用于認定，此外，關于用于宣傳對于商標的介紹不能認定為商標使用。其三，山東德衡提交的補充證據或無法清晰顯示訴爭商標、或無具體形成時間，亦無法用于認定。
最終由于證據無法證明山東德衡對涉訴商標進行了有效的使用，故維持原判。
2.中國對于商標撤銷證據的審查標準
通過上述案件分析，再結合《談北京知識產權法院對于商標撤三行政案件的證據審查》，我們可以了解到中國法院對于商標撤銷證據審查是非常嚴格的，可以分為四個方面的審查。
第一，商標使用時間的審查。
撤三制度的調查是自申請之日起往前推三年，對這三年內的商標使用情況進行證明。那么舉證方面，需要對指定期間內的使用證據進行舉證說明，在指定期間之外的證據即使全面也無證明效力。故在企業日常工作中，需要隨時注意商標的使用情況并進行證據留存，這并非是一項突擊性工作，而是需要將其轉變為日常性工作，這樣才能更好的應對撤三情況的發生。
例如德恒案中，由于山東德衡所提供的證據中的照片等無法確定其形成時間，故無法證明其所屬指定的期間內，導致證據的證明力不足。所以在我們準備證據時，一定要注意證據需要保留可以直觀的體現證據形成的時間的信息。
第二，商標標識的審查。
大多數案件中，權利人往往存在多個商標，有的是防御性商標，有的是與被提起“撤三”的商標具有關聯性的商標。在實際使用過程中，商標標識也會有自身的發展過程，商標標識使用的狀態與提交申請時也往往存在一定的差異。如果權利人的商標不是唯一的，那么被提起“撤三”的商標在對于商標使用的要求往往也更為嚴格。
 例如，阿里巴巴集團進行了多項防御性注冊，阿里的商標總數，達到1萬余枚，諸如淘寶網、天貓、支付寶、螞蟻金服等眾多知名品牌都在這個主體之下。阿里爸爸；ALIPAPA、阿里媽媽、阿里媽媽；ALIMAMA.COM、阿里姐姐、阿里妹妹、阿里姑姑、阿里叔叔、阿里哥哥、阿里弟弟等商標也是阿里防御商標。然而2015年6月8日，其中的“阿里媽媽”商標被不知名的個人提起注冊商標三年不使用撤銷申請，60天的公告期，15天的復審時效都過去了，阿里方面仍然沒有反應。于是“阿里媽媽”商標被撤銷的決定生效。
這就是典型的防御性商標被撤銷的案例，所以對于防御性注冊商標，商標權人可以選擇自己使用或者許可他人使用的方式來進行使用，并留存好相應的證據，以免出現被撤銷的情況。
第三，商標商品的審查。
在“撤三”案件中，當事人提交的使用證據應當是在核定的商品上的使用證據。但在實踐中，也存在與核定的商品并不完全相同的情形，往往很多“撤三”案件中的商標為權利人的防御性注冊，即在類似的商品上注冊的商標，而這些商品往往不是企業經營范圍之內的。故此類防御性注冊商標在“撤三”中舉證更為艱難。
 例如，騰訊奇瑞QQ爭奪大戰糾纏了十余年，最終，北京市高級人民法院對雙方的商標權訴訟進行判決，判令商標局撤銷騰訊在汽車等商品的“QQ”注冊商標。早在2003年，奇瑞公司就曾在第12類汽車等商品上申請注冊“QQ”商標，但騰訊隨后在該商標的初審公告期間提出異議。2005年5月19日，騰訊在第12類汽車等商品上申請注冊“QQ”商標，2008年3月7日獲準注冊。2009年11月26日，奇瑞公司以上述商標注冊違反了《商標法》第十三條第一款(復制模仿馳名商標)、第二十八條(類似商品上的相同近似商標)、第三十一條(損害他人在先權利)為由向商標局提出撤銷爭議商標的申請。這個案例涉及到在先權利問題，但同時在整個案件審理過程中也突出了對證據的審查：注冊商標在其注冊的商品領域是否得到了真實有效的使用。
第四，商標使用行為的審查。 現行商標法在第四十八條規定：本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為。  三.?從BIG MAC案看EUIPO商標使用證據的審查標準 2019年1月11日，EUIPO發布了一項針對麥當勞歐盟注冊商標BIG MAC的五年未使用的商標撤銷的一審判決。在僅僅八頁的簡短決定中，EUIPO提出麥當勞所提交其使用證據存在缺陷，并得出結論，證據不足以證明該商標在任何商品或服務中的真實使用。  麥當勞旗下的“巨無霸”（Big?Mac）在歐盟乃至世界都是知名的，除了注冊“Big Mac”商標，麥當勞同時注冊了“BIG MAC”以及“Grand Big Mac”等變體。此次，超級麥克（Supermac）公司聲稱：雖然沒有產品以“巨無霸”命名，但麥當勞以超級麥克公司英文名“Supermac”與“巨無霸”英文“Big Mac”相似為由，阻止其擴大經營規模。因此，超級麥克公司對麥當勞注冊的“BIG MAC”商標向EUIPO提起了五年不使用的商標撤銷。 應對超級麥克公司的“進攻”，麥當勞提供了共計111頁的證據，包含5個附件：由德國國內法律主管制作的在德國使用情況的宣誓書，并舉例說明宣傳材料和表明標記的包裝；法國總法律顧問所作的在法國使用的宣誓書，并附有顯示標記的宣傳材料的例子；由英國注冊企業的法律顧問制作的在英國使用的宣誓書，并附有宣傳材料的例子；自2014年和2016年麥當勞在歐盟成員國的網站；維基百科摘錄了一篇關于巨無霸歷史的文章。 針對麥當勞提供的這些證據，EUIPO指出，所有的證據均無法證明麥當勞將“BIG MAC”商標用于其所售商品中，同時宣傳材料等證據組合起來也無法證明麥當勞將商標用于商品中。 最終，麥當勞的“BIG MAC”注冊商標被EUIPO撤銷，麥當勞方面表示將會提起上訴。 2.EUIPO對于商標使用證據的審查標準 從麥當勞“BIG MAC”案中，我們可以看出EUIPO對于注冊商標的撤銷證據審查并非看其企業的知名度及其影響力，而是嚴格審查商標是否真實的用于商品中?？偨Y出EUIPO對于商標使用證據的審查標準如下： 第一，商標使用時間的審查標準。 時間審查標準同中國一致，都是確定一段指定期間，證據需顯示其屬于指定期間內。不同的地方則在于，中國規定的時間期限為三年，而EUIPO規定的時間則為五年，時間線更長。 第二，商標標識的審查標準。 對于商標標識的審查， EUIPO有著比較明確的規定，若在使用中改變了爭議商標的形態等，只要不改變其顯著特征，即可證明權利人對爭議商標進行了使用。 第三，商標使用的審查標準。 在商標是否真實使用方面，EUIPO的審查更為嚴格，主要審查證據能否證明爭議商標在商品上進行了商業使用。如“BIG MAC”案中，由于麥當勞提供的證據無法證明其將商標用于商品中進行了商業使用，即使麥當勞提供的證據再多也不可避免“BIG MAC”商標被撤銷的結果。 四.?企業商標使用證據形成、保存和舉證要點 通過“德恒商標撤銷案”以及“BIG MAC”案，可以看出證據在商標撤銷案件中居于重要的位置，證據證明力的大小將直接決定案件的結果。 根據上文分析的中國以及EUIPO對于證據的審查規則分析，目前商標撤銷案件的審理對證據的要求非常高，基于效率優先，商標撤銷案件行政文書一般也比較簡單，基本先列出權利人提交的若干使用證據，再對證據作出簡要評價，進而得出是否符合商標撤銷規定的結論。而在實際案件辦理過程中，很多權利人往往因疏忽大意造成證據不充分，證明力薄弱等問題，造成需要補充證據甚至導致失敗的結果。在許多情況下，提供使用證據的需要可能會突然出現，那么為了應對可能突如其來的商標撤銷申請，作為企業該如何進行證據準備呢？ 1. 獨立的第三方證據 什么叫第三方證據呢？即當事人以外的他人或他方所提供的證據。由于商標撤銷中舉證責任是分配給商標權人，故商標所有人所提供的證據大部分都是內部證據，證據的證明力相對來說較為薄弱，需要一個完整的證明鏈才可以進行證明。所以在商標撤銷中，來自第三方的獨立的證據的證明力則遠遠大于其他證據。例如，客戶或者合作方所提供進行商標使用的證據的證明力就相對大過內部提供出來的使用證據。 2. 確保內部有其他有說服力的證據 一般情況下，企業很難提供獨立的第三方證據，那么當我們提供內部證據的時候，就要更加注重證據的證明力。現在社會普遍認同其證明力的一般來說有體現商標的公司發票、提單、訂單等。 3. 記錄證據的日期和范圍 如上文所述，證據的適時性很重要，所以我們需要保證所提供的證據是能夠證明時間的。例如提供的照片證據上，最好能夠顯示拍攝時間；所提供的訂單、提單等有明確的日期。 除了時間需要有所體現以外，證據最好也能體現其使用的范圍。比如宣傳冊、交易記錄等要詳細的說明他們是在何處于何時進行分發或使用的，并且要有相關的證據去印證。 4.網絡證據提供要求 提供網絡證據時，我們首先需要去核實在網站能否顯示是通過何種方式購買的商品或服務，并盡可能的提交支持數據，包括網站流量、客戶數量、時間和地區以及通過網站訂購的詳細信息等。 5.提前預防提前準備 企業需要具有品牌保護意識,重視商標規范管理和使用,可以將其作為企業發展戰略的一部分來看待和謀劃，即提前準備，及時應對。因此就需要企業在日常工作中將關于商標使用的一些證據盡量多的進行收集留存。應對撤三申請時，由于知識產權保護的復雜性和專業化,最好還是及時聘請具有良好資質和豐富經驗的知識產權律師代為處理,以免處置不當造成損失，或者導致有效證據遺漏。 6.證明力較低的證據示例 在商標撤銷案件中，有些證據的提出對于商標的保護無濟于事，可能會被認定為無效證據，有條件的時候需要盡量規避此類證據或加以補強。 第一，自制證據。自己或聯合他人能夠制作出的證據，均稱為自制證據，例如銷售合同、廣告合同、產品包裝等?，而這些證據的證明力相對較低。 第二，證據中未體現商標標識或未顯示商標使用時間。有效的使用證據中未體現了商標標識，且這些證據能證明不能投入商業使用。同時證據中無法顯示商標使用時間。 第三，證據中使用商品、服務不能證明與商標核準使用商品、服務相同。舉例：A公司經營服裝行業，商標注冊了25和35兩個類別，當35類被撤三時，提供的使用證據為在服裝上使用，那么，這個證據就不能證明35類的商標使用。
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